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key word：解雇権濫用法理，採用の自由，体験勤務
医療機関の顧問弁護士として労務相談をお受けする中で，先生方から頻繁に寄せられる悩みの1つが「採用」と「スタッフの定着」に関する問題です。特に近年は深刻な人手不足もあり，「とりあえず応募してくれたから」「すぐにでも現場に入ってほしいから」という理由で焦って採用を決めてしまい，結果として大きなトラブルに発展するケースが後を絶ちません。しかし，小規模クリニックをはじめとする少数の人員で運営している医療機関ほど，採用における妥協は禁物です。たった1人でも問題スタッフが入ることにより，これまでクリニックを支えてくれていた優秀な既存スタッフが次々と辞めてしまい，組織全体が崩壊してしまうという事態は決してめずらしくありません。
今回は，労働法の観点から「採用で間違えないための法的・実務的ポイント」について解説したいと思います（労働法分野で有名なある弁護士が「試用期間はおまじないにすぎない」と述べていましたが，言い得て妙だと思いました）。
1．日本法における「解雇」のきわめて高いハードル
そもそも，なぜこれほどまでに採用（入口）に慎重にならなければならないのでしょうか。その最大の理由は，「日本の労働法下では，一度雇った従業員を解雇することは，ほぼ不可能である」という現実にあります。労働契約法第16条は，「解雇は，客観的に合理的な理由を欠き，社会通念上相当であると認められない場合は，その権利を濫用したものとして，無効とする」と定めています。これを「解雇権濫用法理」と言い，雇用主側の解雇権の行使に大幅な制限がかけられています。なお，本稿では詳述しませんが，試用期間であったとしても，解雇が有効となるハードルは，ほぼ変わらないとご理解頂いたほうが無難です。
雇用主側から見れば「指示に従わない」「能力が著しく低い」「周囲とトラブルばかり起こす」と感じるスタッフであっても，裁判所は「適切な指導や教育を行ったか」「配置転換など解雇を回避する努力をしたか」を厳格に問うため，少々の勤務態度不良程度で解雇を有効と認めることはまずありません。万が一，解雇を強行して不当解雇と判断された場合，当該スタッフを職場に復帰させなければならないだけでなく，裁判期間中の給与（バックペイ）を全額さかのぼって支払う必要が生じるなど，巨額の金銭的リスクも負うことになります。
つまり，「雇ったあとに辞めさせる」ということは法的にきわめて困難であるため，採用段階（入口）でミスマッチな人材や問題のある人物を絶対に通過させないことが，経営防衛上の最優先課題となるのです。